Hramba programske opreme po nizozemskem pravu

Če je vaše podjetje odvisno od programske opreme, ki je niste napisali, ste odvisni od podjetja, ki jo je. Vi imate objektno kodo in licenco; dobavitelj ima izvorno kodo, postopek gradnje in znanje. Ta asimetrija je sprejemljiva, dokler je dobavitelj plačilno sposoben in kompetenten, in preneha biti taka v trenutku, ko ni več. Hramba programske opreme je standardna rešitev, vendar deluje le, če je sestavljena ob upoštevanju nizozemske zakonodaje o insolventnosti – in večina dogovorov ni.

Kaj je varščina in tveganja, ki jih obravnava

Dobavitelj izvorno kodo in podporno gradivo deponira pri neodvisni tretji osebi, ki jih hrani do določenega dogodka, nato pa jih izda stranki, ki lahko kodo uporablja in spreminja, da programska oprema deluje. Tveganje je kontinuiteta, ne lastništvo: stranka, ki izvaja obdelavo naročil, zdravstvene kartoteke pacientov ali načrtovanje proizvodnje na izdelku enega dobavitelja, ne more preklopiti čez noč, ker migracija traja mesece in običajno potrebuje pomoč odhajajočega dobavitelja. Depozit kupi čas za urejen izstop. Pomembne so tri situacije:

• Insolventnost. Dobavitelj je razglašen za stečajnega upravitelja, imenovan je stečajni upravitelj, osebje odide in podpora se ustavi. Za ta scenarij je napisana varščina in kjer se nizozemska zakonodaja najbolj obnese.
• Prekinitev. Dobavitelj umakne izdelek, ukine vašo različico ali pa ga prevzame nekdo, ki ga vaša uvedba ne zanima. Pogostejše kot stečaj in pogosto izpuščeno iz klavzule o odpovedi.
• Vztrajna nezmožnost vzdrževanja. Dobavitelj še vedno obstaja in še vedno izstavlja račune, vendar ne odpravlja več napak, ne pošilja varnostnih popravkov ali ne ohranja združljivosti izdelka z njegovimi odvisnostmi.

Dvostranski in tristranski dogovori

Dvostranski dogovor je obljuba v glavni pogodbi, da bo dobavitelj izročil izvorno kodo, če se zgodi določen dogodek. Je poceni in šibek: nihče neodvisno ne preveri, ali je bilo kaj deponirano ali posodobljeno, in – odločilno – v primeru stečaja od stečajnega upravitelja zahtevate, da izpolni obveznost stečajne mase, česar ta ni dolžan storiti.

Tristranski dogovor doda deponiranega agenta kot pogodbeno stranko. Agent prevzame hrambo, preveri depozit, ga hrani in vam je neposredno dolžan , da ga sprosti. To je glavni razlog, zakaj plačati zanj: sprostitev postane izpolnitev solventne tretje osebe v skladu z lastno pogodbo, ne pa stečajne mase. Agent tudi odloči, ali je prišlo do dogodka sprostitve, in to odvzame skrbniku, ki nima nobene spodbude, da bi vam pomagal.

Kaj je dejansko deponirano

Najpogostejša napaka ni zakonita. Gre za depozit, ki vsebuje izvorno kodo in nič drugega. Izvorna koda sama po sebi se ne prevede: če jo razvijalcu predate brez navodil za gradnjo in brez seznama odvisnosti, lahko velika kodna baza traja tedne obratnega inženiringa, preden ustvari delujočo binarno datoteko – čas, ki ga nimate na voljo, ko sistem že ni podprt. Depozit brez navodil za gradnjo je ničvreden.

Dodajte obveznost posodabljanja. Polog, ki se plača enkrat ob podpisu, se v enem ali dveh ciklih izdaj zastara. Povežite pologe z urnikom izdaj – vsako večjo izdajo ali fiksni interval – in si vzemite pravico, da vas obvestijo, ko zamujate.

Preverjanje: za kaj plačujete

Kupite srednjo možnost spodaj kot standardno in celoten test, kjer bi bil izpad eksistencialen. Samo preverjanje na ravni datotek skoraj ne bo prineslo ničesar.

• Preverjanje na ravni datoteke. Agent potrdi, da je nakazilo berljivo, brez virusov in se ujema s seznamom datotek. To dokazuje, da je nekaj prispelo, ne pa da deluje.
• Pregled popolnosti in dokumentacije. Agent preveri navodila za gradnjo in odvisnosti glede na depozit ter poroča o vrzelih. Ta srednja možnost je prava za večino strank: odkrije pogoste napake – manjkajoče korake gradnje, nedokumentirane odvisnosti, komponento, ki je nimate pravice uporabljati – za delček stroškov celotnega testa.
• Popoln preizkus gradnje in delovanja. Agent v čistem okolju zbere depozit in ga primerja s testnimi podatki. To je edina raven, ki dokazuje, da depozit deluje, vendar je počasnejši, dražji in ga je treba ponavljati, ko se programska oprema spreminja.

Dogodki izdaje, osnutki katerih se o njih ne more prepirati

Klavzula o razrešitvi obveznosti je sprožilec, ki ga mora escrow agent uporabiti pod pritiskom in brez pravnega nasveta. Vsak dogodek bi moral biti utemeljljiv iz dokumenta ali poteka časa, ne pa iz presoje o ravnanju dobavitelja.

Večino dela opravita dve točki. Breme nasprotovanja prenesite na dobavitelja: stranka obvesti zastopnika z dokazi, dobavitelj ima kratek rok za ugovor in če zastopnik ne ugovarja, ga opusti. In vnaprej določite pot spora – strokovno odločitev ali arbitražo v kratkem roku – tako da ugovor kupi dneve, ne mesecev.

Nizozemsko vprašanje insolventnosti

Vse zgoraj navedeno je zasnova pogodbe. Sledi določilo, ali bo veljala, če bo dobavitelj bankrotiral.

Kaj lahko skrbnik zavrne

V skladu s členom 37 Fw lahko nasprotna stranka, kadar nobena od strank v času sklepa o stečaju ni v celoti izpolnila vzajemne pogodbe, stečajnemu upravitelju določi razumen pisni rok za izjavo, ali jo bo izpolnila; če je ne bo izpolnila, izgubi pravico do zahteve po izpolnitvi v zameno. Člen 37 Fw ne prekine pogodbe ali ne da stečajnemu upravitelju pooblastila za prekinitev. Pogodba ostane v veljavi; stečajni upravitelj preprosto ni dolžan izpolniti pogodbe, nasprotna stranka pa ima v stečaju terjatev v skladu s členom 37a Fw.

Za programsko opremo to pomeni, da lahko skrbnik zavrne vzdrževanje, podporo, posodobitve, gostovanje in nadaljnje depozite: aktivne izvedbe, ki zapuščino stanejo denar. Pričakujte zavrnitev. Vprašanje je, ali lahko gre še dlje in vas ustavi pri uporabi tega, kar že imate.

Meglica, Berzona in Credit Suisse/Jongepier

Desetletje je bilo to resnično negotovo. V zadevi Nebula (Hoge Raad, 3. november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838) je vrhovno sodišče razsodilo, da čeprav stečaj sam po sebi ne prekine obstoječih pogodb, nasprotna stranka, ki ima pravico do uporabe, te pravice ne more še naprej uveljavljati proti stečajnemu upravitelju, kot da stečaja ni bilo; to bi enemu upniku omogočilo, da stečaj prezre na račun drugih. To je bilo na splošno razumljeno kot dovoljenje stečajnemu upravitelju, da razveljavi že obstoječo pravico do uporabe, kar je zaskrbelo imetnike licenc.

To besedilo se ni ohranilo. V zadevi ABN AMRO/Berzona (Hoge Raad, 11. julij 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681) je vrhovno sodišče razsodilo, da stečaj nima vpliva na obstoječe vzajemne sporazume ali obveznosti, ki iz njih izhajajo, in stečajnemu upravitelju ne daje nobene pristojnosti, ki mu je ne daje zakon ali pogodba – ne more na primer odpovedati najemne pogodbe, ki še vedno velja.

Stališče je bilo rešeno v zadevi Credit Suisse/Jongepier qq (Hoge Raad, 23. marec 2018, ECLI:NL:HR:2018:424). Stečajni upravitelj lahko pasivno zavrne izpolnitev, vendar mu stečaj ne daje pooblastila, da razveljavi izpolnitev, ki jo je dolžnik opravil pred stečajem, niti da prekine nadaljnjo izpolnitev, če ta vključuje toleriranje ali vzdržanje nečesa.

Ta stavek je pomemben za programsko opremo. Licenca je v bistvu zaveza imetnika pravic, da bo toleriral uporabo, ki bi sicer kršila avtorske pravice – trajna izpolnitev, ki sestoji iz toleriranja. Po veljavni zakonodaji torej licenca, veljavno podeljena pred stečajem, preživi njeno veljavnost in je stečajni upravitelj ne more preklicati. Stečajni upravitelj lahko zavrne vse aktivno, ne more pa izklopiti pravice do uporabe, ki jo imate.

Kaj to pomeni za vašo ureditev

Sledita dve stvari. Obveznost sprostitve naj ostane na deponantu, ne na dobavitelju: če je hramba ustanovljena kot neodvisno hrambo, ki jo hrani tretja oseba, je sprostitev lastna izpolnitev deponanta, pooblastilo skrbnika v skladu s členom 37 Fw pa se nanaša na izpolnitve, ki jih dolguje zapuščina, in ne na solventnega zastopnika, medtem ko dvostranska obljuba zahteva izpolnitev s strani zapuščine, kar lahko skrbnik zavrne. In dovoljenje naj se podeli vnaprej in ne ob sprostitvi – najpomembnejša točka besedila, ki je obravnavana v nadaljevanju.

Pri prestrukturiranju in ne pri stečaju člen 373 Fw omejuje zanašanje na klavzule ipso facto – določbe, ki nasprotni stranki dovoljujejo spremembo, začasno ustavitev ali odpoved pogodbe zgolj zato, ker se je začel postopek prestrukturiranja. Ta omejitev velja v postopku sheme, ne pa v stečaju, in odgovor nanjo je spet strukturen: kadar je dogovor sestavljen kot neodvisno hrambo s strani tretje osebe, sprožilec sprostitve deluje na lastno obveznost zastopnika in ne pomeni določbe ipso facto, ki bi jo bilo mogoče razveljaviti, tako pri prestrukturiranju WHOA kot pri stečaju.

Kako mora biti licenca strukturirana

Depozit vam daje kopijo izvorne kode, ne pa pravice, da z njo karkoli počnete. Izvorna koda je zaščiteno delo; njeno prevajanje, spreminjanje in izvajanje rezultata so omejena dejanja. Brez licence, ki jih pokriva, je sproščeni depozit mapa, ki je ne smete odpreti. Depozit združite z licenco, ki stranki ob izdaji izrecno dovoljuje uporabo, prevajanje, spreminjanje in nadaljnji razvoj izvorne kode ter da to stori tretja oseba – v praksi dela ne boste opravili sami.

Potem pa še čas. Dovoljenje, izdano ob sprostitvi, je krhko. Če je dogodek za sprostitev sam stečaj, bi moral dovoljenje podeliti dolžnik, ki je od dneva sklepa o stečaju izgubil pooblastilo za razpolaganje s premoženjem v stečaju; pri tem stojita 23. člen Fw in 35. člen Fw, stečajni upravitelj pa vam dovoljenja ne bo podelil. Credit Suisse/Jongepier pomeni, da stečajni upravitelj ne more preklicati dovoljenja, ki ste ga že imeli – če pa ga nikoli niste imeli, vam ni treba ničesar preklicati.

Dodeliti jo je treba v sami pogodbi, pred kakršno koli insolventnostjo, pod pogojem, da je pogoj podeljena zdaj, z učinkom od dogodka, ki povzroči razveljavitev. Pravica obstaja od datuma sklenitve pogodbe; le njen učinek je odložen. Nizozemsko pravo je na splošno dovzetno za to strukturo. V zadevi Rabobank/Reuser (Hoge Raad, 3. junij 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046) je vrhovno sodišče sprejelo, da kadar je bila pogojna pravica ustvarjena pred stečajem, je izpolnitev pogoja pozneje začela veljati brez nadaljnjega dejanja dolžnika. Ta primer se je nanašal na pogojni prenos blaga in zastavno pravico na pogojni pravici. Uporaba le-te za pogojno podeljeno licenco za avtorske pravice je ekstrapolacija, ki jo podpira pravna literatura, in ne vprašanje, o katerem so razrešila sodišča, zato bi jo bilo treba kot tako tudi predstaviti.

Potrdite tudi, da za uporabo objavljenega gradiva ni potrebno nadaljnje soglasje dobavitelja ali njegovega skrbnika in da je dovoljeno podlicenciranje naslednjemu razvijalcu.

SaaS in oblak: izvorna koda ni dovolj

Za programsko opremo, ki jo izvajate sami, je izvorna koda, navodila za gradnjo in licenca skoraj popolna rešitev. Za storitev pa ne. Če se platforma dobavitelja zatemni, ste izgubili aplikacijo, okolje, v katerem se je izvajala, in svoje podatke – izvorna koda pa počasi obnovi le prvo. Dogovor o kontinuiteti SaaS mora dodati tri stvari:

• Operativno okolje. Slike vsebnikov, definicije infrastrukture kot kode, konfiguracija, omrežne in varnostne nastavitve, odvisnosti med izvajanjem – dovolj, da platforma stoji ob strani tudi drugje.
• Podatki. Redni izvoz lastnih podatkov v dokumentirani, nelastniški obliki, s shemo. Podatki, ki jih ne morete prebrati, niso podatki, ki jih imate, izvoz pa bi moral potekati skozi celotno pogodbo, ne le ob izdaji.
• Gostiteljski odnos. Pot do vstopa v pogodbo dobavitelja s ponudnikom gostovanja ali obvestilo temu ponudniku, da lahko prevzamete račun in plačate neposredno.

Alternative in kdo plača

Depozit ni vedno najboljša vrednost, zlasti pri standardnih izdelkih, kjer ste le ena stranka med tisoči in je realno tveganje bolj zapustitev kot neuspeh. Tri lažje možnosti so pogosto bolj uporabne: pravica do izstopa podatkov – periodični izvozi v dokumentirani obliki, preizkušeni vsaj enkrat – ki pokrivajo večino izpostavljenosti skoraj brezplačno; pravica do delujoče kopije , namestitvene slike, ki jo lahko uporabljate v prehodnem obdobju, kar obnovi storitev veliko hitreje kot ponovna izgradnja; in neposredno plačilo ponudniku gostovanja , ki ohranja delovanje okolja med selitvijo – najcenejša kontinuiteta oblaka in najpogosteje spregledana.

Kjer uporabljate varščino, pričakujte enkratno pristojbino za vzpostavitev, letno pristojbino za hrambo in ločene stroške na preverjanje, ki se prilagajajo globini čeka. Stroške krije tisti, ki si želi zaščite, običajno stranka, čeprav jo lahko nudi dobavitelj, ki ponuja varščino kot prodajno točko, in dogovor z več upravičenci, ki zajema več strank enega izdelka, jo razporedi – običajna točka pristanka, kjer se dobavitelj upira. O neplačilu naj vas obvesti agent, pri čemer imate pravico do plačila namesto tega.

Kontrolni seznam za pogajanja o dogovoru o varščini

• Ali gre za pristen tristranski dogovor z neodvisnim zastopnikom, ki vam dolguje obveznost neposredne izpustitve?
• Ali je licenca za uporabo, prevajanje, spreminjanje in nadaljnji razvoj izvorne kode podeljena zdaj, pod pogojem odloka, namesto da bi bilo obljubljeno ob izpustitvi?
• Ali seznam deponiranih datotek vključuje navodila za gradnjo, odvisnosti, licenčne ključe in dokumentacijo, ne le izvorne kode, posodobljene ob vsaki izdaji?
• Katera raven preverjanja je pogodbeno sklenjena in kako pogosto se ponavlja?
• Ali so dogodki izdaje določljivi iz dokumenta ali s pretekom časa, s kratkim obdobjem za ugovor in hitro potjo za reševanje sporov?
• Za SaaS: ali so zajeti okolje, podatki in gostovanje ali samo koda?
• Kdo plača, kaj se zgodi, če dobavitelj preneha plačevati, in ali je sporazum o varščini skladen z veljavnim pravom in klavzulami o intelektualni lastnini glavne pogodbe?