Za podjetnike je pridobitev finančne varnosti zelo pomembna. Ko sklenete pogodbo z drugo stranko, se želite prepričati, ali nasprotna stranka izpolnjuje svoje pogodbene plačilne obveznosti. Če financirate ali investirate v korist druge osebe, želite tudi jamstvo, da bo znesek, ki ste ga zagotovili, na koncu poplačan.
Z drugimi besedami, želite pridobiti finančno varnost. Pridobitev finančnega zavarovanja zagotavlja, da ima posojilodajalec zavarovanje, ko opazi, da njegova terjatev ne bo izpolnjena. Podjetniki in podjetja imajo na voljo različne možnosti za pridobitev finančne varnosti. V tem članku bomo razpravljali o različnih odgovornostih, hrambi, jamstvu (matične družbe), izjavi 403, hipoteki in zastavi.
1. Več odgovornosti
Pri večodgovornosti, imenovani tudi solidarna odgovornost, strogo gledano ni danega poroštva, ampak obstaja sodolžnik, ki prevzema odgovornost za druge dolžnike. Več odgovornosti izhaja iz člena 6:6 nizozemskega civilnega zakonika. Primeri več odgovornosti znotraj podjetniških razmerij so družbeniki partnerstva, ki so solidarno odgovorni za dolgove partnerstva, ali direktorji pravne osebe, ki so v določenih okoliščinah lahko osebno odgovorni za dolgove družbe. Večkratna odgovornost je pogosto določena kot zavarovanje v sporazumu med strankama.
Pravilo je, da kadar izpolnitev, ki izhaja iz sporazuma, dolgujeta dva ali več dolžnikov, je vsak zavezan za enak delež. Zavezani so torej le k izpolnjevanju svojega dela dogovora. Vendar je večkratna odgovornost izjema od tega pravila. Pri večodgovornosti gre za izpolnitev, ki jo morata opraviti dva ali več dolžnikov, pri čemer pa je vsakemu dolžniku posebej mogoče naložiti celotno izpolnitev.
Upnik je upravičen do izpolnitve celotne pogodbe od vsakega dolžnika. Zato lahko upnik izbere, na katerega od dolžnikov se želi obrniti, in nato od tega enega dolžnika zahteva celoten dolgovani znesek. Ko en dolžnik plača celoten znesek, sodolžniki upniku ne dolgujejo ničesar več.
1.1 Pravica do regresa
Dolžniki so medsebojno dolžni plačevati, zato mora biti dolg, ki ga je plačal en dolžnik, poravnan med vsemi dolžniki. Temu pravimo regresna pravica. Regresna pravica je dolžnikova pravica do povračila tistega, kar je plačal za drugega zavezanca. Če je dolžnik solidarno odgovoren za plačilo dolga in plača celoten dolg, pridobi pravico do izterjave tega dolga od svojih so dolžnikov.
Če dolžnik ne želi več odgovarjati za financiranje, ki ga je sklenil skupaj z drugimi dolžniki, lahko pisno zahteva upnika, da ga razreši več odgovornosti. Primer tega je položaj, ko je dolžnik s partnerjem sklenil skupno posojilno pogodbo, vendar želi zapustiti podjetje. V tem primeru mora upnik vedno pripraviti pisno zavrnitev več odgovornosti; ustna zaveza vaših solastnikov, da bodo poplačali dolgove, ne zadostuje. Če sopodjetniki te ustne pogodbe ne morejo ali ne izpolnjujejo, lahko upnik vseeno terja od vas celoten dolg.
1.2. Zahteva za soglasje
Zakonski ali registrirani partner dolžnika, ki je solidarno odgovoren, je zaščiten z zakon. V skladu s členom 1:88(1)(c) nizozemskega civilnega zakonika zakonec potrebuje soglasje drugega zakonca za sklenitev pogodb, ki so zanj zavezujoče kot solidarno odgovornega sodolžnika, razen pri običajnih poslovnih dejavnostih podjetja. To je tako imenovana zahteva po privolitvi. Namen tega člena je zaščititi zakonce pred pravnimi dejanji, ki lahko povzročijo veliko finančno tveganje.
Če ima upnik sodolžnika solidarno odgovornega za celotno terjatev, ima to lahko posledice tudi za zakonca sodolžnika. Vendar pa obstaja izjema glede te zahteve po soglasju. V skladu s členom 1:88 odstavka 5 nizozemskega civilnega zakonika soglasje ni potrebno, če je direktor družbe z omejeno odgovornostjo ali zasebne družbe z omejeno odgovornostjo (nizozemski NV in BV) sklenil pogodbo, medtem ko je ta direktor sam ali skupaj s svojimi sodirektorji, lastnikom večine delnic in če je bila pogodba sklenjena v imenu običajnega poslovanja družbe.
Pri tem morata biti izpolnjena dva pogoja: direktor je generalni direktor in večinski delničar ali ima skupaj s svojimi sodirektorji večino delnic in pogodba je bila sklenjena v imenu običajnih poslovnih dejavnosti družbe. Če obe zahtevi nista izpolnjeni, velja zahteva po soglasju.
2. Deponiranje
Kadar stranka zahteva zavarovanje, da bo denarna terjatev plačana, se lahko to zavarovanje zagotovi tudi s hrambo. [1] Deponiranje izhaja iz člena 7:850 nizozemskega civilnega zakonika. O escrowu govorimo, ko se tretja oseba zaveže upniku za zavezo, ki jo mora izpolniti druga stranka (glavni dolžnik). To se izvede s sklenitvijo escrow pogodbe. Tretja oseba, ki daje zavarovanje, se imenuje porok.
Porok prevzame obveznost do upnika glavnega dolžnika. Porok torej ne prevzema odgovornosti za svoj dolg, temveč za tuj dolg in osebno zagotovi zavarovanje za plačilo tega dolga. Porok odgovarja z vsem svojim premoženjem. Depozit se lahko dogovori za izpolnitev že obstoječih obveznosti, pa tudi za izpolnitev bodočih obveznosti.
V skladu s členom 7:851 odstavek 2 nizozemskega civilnega zakonika morajo biti te prihodnje obveznosti dovolj določljive v trenutku sklenitve depozitne pogodbe. Če glavni dolžnik ne more izpolniti svojih obveznosti iz pogodbe, se lahko upnik obrne na poroka, da te obveznosti izpolni. V skladu s členom 7:851 nizozemskega civilnega zakonika je hramba odvisna od obveznosti dolžnika, za katerega namen je bila depozitna pogodba sklenjena. Zato depozit preneha obstajati, ko dolžnik izpolni svoje obveznosti, ki izhajajo iz glavne pogodbe.
Upnik ne more preprosto nagovoriti poroka, da plača dolg. To je zato, ker ima tako imenovano načelo subsidiarnosti pomembno vlogo pri hrambi. To pomeni, da se upnik ne more takoj pritožiti na poroka za plačilo. Prvič, porok ne sme biti odgovoren za plačilo, dokler glavni dolžnik ne izpolni svojih obveznosti. To izhaja iz člena 7:855 nizozemskega civilnega zakonika. To pomeni, da lahko poroka upnik odgovarja šele potem, ko je upnik najprej naslovil glavnega dolžnika.
Upnik mora storiti vse, kar je bilo potrebno, da se ugotovi, da dolžnik, za katerega se je zavezal porok, ni izpolnil svoje plačilne obveznosti. V vsakem primeru mora upnik glavnemu dolžniku poslati obvestilo o zamudi. Le če glavni dolžnik po prejemu tega obvestila o zamudi še vedno ne izpolni plačilne obveznosti, se lahko upnik pritoži na poroka, da dobi plačilo. Porok pa ima tudi možnost, da se brani pred terjatvijo upnika. V ta namen ima na voljo enaka obrambna sredstva kot glavni dolžnik, kot so začasna ustavitev, odpust ali pritožba zaradi neskladnosti. To izhaja iz člena 7:852 nizozemskega civilnega zakonika.
2.1 Pravica do regresa
Porok, ki plača dolžnikov dolg, lahko ta znesek zahteva od dolžnika. Regresna pravica torej velja tudi za escrow. Pri escrowu velja posebna oblika regresne pravice, in sicer subrogacija. Glavno pravilo je, da terjatev preneha obstajati, ko je terjatev plačana. Vendar je subrogacija izjema od tega pravila. Pri subrogaciji se terjatev prenese na drugega lastnika. V tem primeru upnikovo terjatev plača druga oseba kot dolžnik.
Pri escrowu terjatev plača tretja oseba, in sicer porok. S plačilom dolga pa se terjatev do dolžnika ne izgubi, temveč se z upnika prenese na poroka, ki je dolg plačal. Po plačilu dolga lahko porok odide in izterja znesek od dolžnika, za katerega je sklenil depozitno pogodbo. Subrogacija je možna le v primerih, ki jih ureja zakon. Subrogacija v zvezi s hrambo je možna na podlagi člena 7:866 nizozemskega civilnega zakonika jo. člen 6:10 nizozemskega civilnega zakonika.
2.2 poslovno in zasebno spremljanje
Obstaja razlika med poslovnim in zasebnim depozitom. Poslovni escrow je escrow, ki se sklene pri opravljanju poklica ali podjetja, zasebni escrow je escrow, ki se sklene izven opravljanja poklica ali podjetja. Depozitno pogodbo lahko sklene tako pravna kot fizična oseba.
Primeri tega so holding, ki z banko sklene escrow pogodbo za financiranje svoje hčerinske družbe, in starši, ki sklenejo escrow pogodbo, da zagotovijo, da njun otrok plača obresti na hipoteko banki. Ni nujno, da je depozit vedno sklenjen v imenu banke, možno je skleniti pogodbe o depozitu tudi z drugimi upniki.
Največkrat je jasno, ali je sklenjen poslovni ali zasebni escrow. Če podjetje sklene escrow pogodbo, se sklene poslovna escrow pogodba. Če fizična oseba sklene escrow pogodbo, je praviloma sklenjen zasebni escrow. Do nejasnosti pa lahko pride, ko v imenu pravne osebe pogodbo o hrambi sklene direktor delniške družbe ali družbe z omejeno odgovornostjo.
Člen 7:857 nizozemskega civilnega zakonika določa, kaj je mišljeno z zasebnim depozitom: sklenitev depozita s strani fizične osebe, ki ni delovala pri opravljanju svojega poklica, niti za običajno prakso družbe z omejeno odgovornostjo ali zasebne družbe z omejeno odgovornostjo. podjetje. Prav tako mora biti porok direktor družbe in sam ali s sodirektorji lastnik večine delnic. Pomembni sta dve merili:
- porok je generalni direktor in večinski delničar ali ima v lasti večino delnic skupaj s svojimi direktorji;
- spremstvo je zaključeno v imenu običajnih poslovnih dejavnosti podjetja.
V praksi je pogosto generalni direktor / večinski delničar, ki sklene pogodbo o depozitu. Direktor / večinski delničar določa politiko družbe in bo imel osebni interes za escrow za svoje podjetje, saj se lahko zgodi, da banka ne želi zagotoviti financiranja brez sklenitve escrow pogodbe. Poleg tega mora biti pogodba o hrambi, ki jo sklene poslovodja/večinski delničar, sklenjena tudi za namen običajnega poslovanja.
Vendar je to za vsako situacijo različno in zakon ne opredeljuje pojma „običajne poslovne dejavnosti“. Za presojo, ali je depozitna pogodba sklenjena za namen običajnega poslovanja, je treba preučiti okoliščine primera. Ko sta izpolnjena oba kriterija, je poslovna depozitna pogodba sklenjena. Kadar direktor, ki sklene depozitno pogodbo, ni direktor/večinski delničar ali depozitna pogodba ni bila sklenjena za namen običajnega poslovanja, se sklene zasebna depozitna pogodba.
Za zasebno hrambo veljajo dodatna pravila. Zakon zagotavlja zaščito zakonskega ali registriranega partnerja zasebnega poroka. Zahteva po soglasju namreč velja tudi za zasebno hrambo. V skladu s členom 1:88(1)(c) nizozemskega civilnega zakonika potrebuje zakonec soglasje drugega zakonca, da sklene sporazum, ki ga namerava zavezovati kot poroka.
Za sklenitev veljavne zasebne escrow pogodbe je torej potrebno soglasje zakonca poroka. Vendar pa člen 1:88 odstavek 5 nizozemskega civilnega zakonika pomeni, da to soglasje ni potrebno, če depozitno pogodbo sklene poslovni porok. Zaščita zakonca poroka torej velja le za zasebne depozitne pogodbe.
3. Jamstvo
Garancija je še ena možnost za pridobitev varščine, da bo zahtevek plačan. Garancija je osebna varnostna pravica, pri kateri tretja oseba samostojno prevzame obveznost izpolnitve obveznosti med upnikom in dolžnikom. Jamstvo torej pomeni, da tretja oseba jamči za izpolnitev dolžnikovih obveznosti. Garant se zaveže, da bo dolg plačal, če dolžnik ne more ali noče plačati. [2] Garancija ni zakonsko urejena, vendar se poroštvo sklene v sporazumu med strankama.
3.1. Garancija dodatne opreme
Za pridobitev zavarovanja je mogoče razlikovati med dvema oblikama garancij; dodatna garancija in abstraktna garancija. Akcesorno jamstvo je odvisno od razmerja med upnikom in dolžnikom. Na prvi pogled je dodatna garancija zelo podobna hrambi. Razlika pa je v tem, da se porok pri akcesornem poroštvu ne zaveže k enaki izpolnitvi kot glavni dolžnik, temveč k osebni obveznosti z drugačnim kontekstom.
Preprost primer tega je, ko se porok zaveže, da bo upniku izročil paradižnik, če dolžnik ne izpolni svoje obveznosti izročitve krompirja. V tem primeru je vsebina porokove obveznosti drugačna od vsebine obveznosti dolžnika. Vendar to ne zmanjšuje dejstva, da med obema zavezama obstaja velika povezanost.
Akcesorno poroštvo je dodatek k razmerju med upnikom in dolžnikom. Poleg tega ima dodatna garancija pogosto funkcijo varnostne mreže; šele ko glavni dolžnik ne izpolni svoje obveznosti, je porok pozvan k izpolnitvi svoje obveznosti.
Čeprav jamstvo v zakonu ni izrecno omenjeno, se člen 7: 863 nizozemskega civilnega zakonika implicitno sklicuje na dodatno garancijo. V skladu s tem členom se določbe, ki se nanašajo na zasebno posredovanje, uporabljajo tudi za sporazume, kadar se oseba zaveže k določeni storitvi, če tretja oseba ne izpolni določene obveznosti z drugačno vsebino do upnika. Določbe v zvezi z zasebnim deponiranjem zato veljajo tudi za dodatno garancijo, ki jo sklene zasebnik.
3.2 Izvleček garancije
Poleg dodatnega jamstva poznamo tudi finančno varnost abstraktne garancije. Za razliko od dodatne garancije je abstraktna garancija neodvisna zaveza poroka do upnika. To jamstvo je nepristransko glede na temeljni odnos med upnikom in dolžnikom. V primeru abstraktne garancije se porok zaveže k neodvisni obveznosti, da bo pod določenimi pogoji izvršil izvršbo za dolžnika. Ta izvedba ni vezana na osnovni sporazum med dolžnikom in upnikom. Najbolj znan primer abstraktne garancije je bančna garancija.
Ko je sklenjeno abstraktno jamstvo, se garant ne more sklicevati na obrambo iz osnovnega razmerja. Ko so izpolnjeni pogoji za garancijo, garant ne more preprečiti plačila. To je zato, ker jamstvo izhaja iz ločenega sporazuma med upnikom in garantom. To pomeni, da se lahko upnik takoj obrne na poroka, ne da bi moral dolžniku poslati obvestilo o zamudi. S sklenitvijo poroštva torej upnik pridobi visoko stopnjo gotovosti, da mu bo dolg poplačan. Poleg tega porok nima regresne pravice.
Vendar lahko stranke vključijo zaščitne ukrepe v garancijsko pogodbo. Pravni učinki abstraktnega poroštva ne izhajajo iz zakonskih predpisov, ampak jih lahko izpolnijo stranke same. Čeprav porok po zakonu nima regresne pravice, lahko sam zagotovi sredstva za izterjavo. Na primer, z dolžnikom se lahko sklene nasprotna garancija ali sestavi pogodba o nadomestilu.
3.3 Garancija matične družbe
V pravu družb se pogosto sklene garancija matične družbe. Garancija matične družbe pomeni, da se matična družba zaveže, da bo izpolnjevala obveznosti hčerinske družbe iste skupine, če hčerinska družba sama ne izpolnjuje ali ne more izpolniti teh obveznosti. Za to garancijo se seveda lahko dogovorimo le s podjetji, ki so del skupine ali holdinga. Skupinsko jamstvo je načeloma abstraktno jamstvo.
Vendar pa običajno ni koncepta „najprej plačaj, potem se pogovarjaj“, po katerem bi garant takoj plačal dolg, ne da bi dejansko preveril, ali do dolžnika obstaja izterljiva terjatev. Razlog za to je, da je dolžnik hčerinska družba poroka; garant bo želel najprej preveriti, ali res obstaja izterljiva terjatev. Kljub temu je v garancijsko pogodbo mogoče vgraditi konstrukcijo "najprej plačaj, nato pa govori".
Navsezadnje lahko stranke strukturirajo garancijo po svojih željah. Stranki morata ugotoviti tudi, ali garancija obsega le plačilno garancijo ali pa mora garancija kriti tudi druge obveznosti in je torej garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Tudi obseg, trajanje in pogoje garancije določita stranki sami. Garancija matične družbe je lahko rešitev v primeru stečaja hčerinske družbe, vendar le, če matična družba ne propade skupaj s svojimi hčerinskimi družbami.
4. 403-izjava
Znotraj skupine podjetij se pogosto izda tudi tako imenovana izjava 403. Ta izjava izhaja iz člena 2:403 nizozemskega civilnega zakonika. Z izdajo izkaza 403 so odvisne družbe v skupini oproščene priprave in objave ločenih letnih računovodskih izkazov. Namesto tega se pripravi konsolidirani letni računovodski izkaz. To je letni računovodski izkaz matične družbe, v katerega so vključeni vsi rezultati odvisnih družb.
Ozadje konsolidiranega letnega računovodskega izkaza je, da so vse odvisne družbe, čeprav pogosto delujejo relativno neodvisno, na koncu pod vodstvom in nadzorom matične družbe. Izjava 403 je enostranski pravni akt, iz katerega izhaja neodvisna zaveza za matično družbo. To pomeni, da je izjava 403 zaveza, ki ni pomožna.
Izjave 403 ne izdajo samo velike mednarodne skupine; majhne skupine, na primer sestavljene iz dveh zasebnih družb z omejeno odgovornostjo, lahko uporabijo tudi izjavo 403. Izjava 403 mora biti vpisana v poslovni register GZS. Iz te izjave je razvidno, katere dolgove odvisne družbe krije matična družba in od katerega datuma naprej.
Druga plat 403-izjave je, da matična družba s to izjavo izjavlja, da je odgovorna za obveznosti svojih hčerinskih družb. Obvladujoča družba je torej solidarno odgovorna za dolgove iz pravnih aktov odvisnih družb. Ta večkratna odgovornost pomeni, da lahko upnik hčerinske družbe, za katero je bila izdana izjava 403, izbere, na katero pravno osebo se želi obrniti za izpolnitev svoje terjatve: hčerinsko družbo, s katero je sklenil primarno pogodbo, ali matično družbo, ki je izdala izjavo. 403-izjava. S to večkratno obveznostjo je upnik nadomestil pomanjkljiv vpogled v finančni položaj odvisne družbe, ki je njegova nasprotna stranka.
Medtem ko omenjena finančna zavarovanja pomenijo samo odgovornost do nasprotne stranke, s katero je sklenjena pogodba, pa izjava 403 ustvarja odgovornost do vseh upnikov odvisnih družb. Upnikov, ki se lahko obrnejo na matično družbo za izpolnitev svojih terjatev, je lahko več. Potencialna odgovornost, ki izhaja iz izjave 403, je torej znatna. Pomanjkljivost tega je, da lahko izjava 403 vpliva na celotno skupino, ko se hčerinska družba sooča s finančnimi težavami. Če gre hčerinska družba v stečaj, lahko celotna skupina propade.
4.1 Preklic izjave 403
Možno je, da matična družba ne želi več odgovarjati za dolgove ali njene hčerinske družbe. To se lahko zgodi, ko matična družba želi prodati hčerinsko družbo. Za umik izjave 403 je treba upoštevati postopek, ki izhaja iz člena 2:404 nizozemskega civilnega zakonika. Ta postopek je sestavljen iz dveh elementov. Najprej je treba preklicati izjavo 403. Izjavo o preklicu je treba vložiti v poslovni register GZS. Ta izjava o preklicu pomeni, da matična družba ni več odgovorna za dolgove hčerinske družbe, ki nastanejo po izdani izjavi o preklicu.
Vendar bo v skladu s členom 2:404 odstavek 2 nizozemskega civilnega zakonika matično podjetje ostalo odgovorno za dolgove, ki izhajajo iz pravnih aktov, ki so bili sklenjeni, preden je bila izjava 403 preklicana. Odgovornost torej še naprej obstaja za dolgove iz pogodb, ki so bile sklenjene po izdaji izjave 403, vendar pred izdajo izjave o preklicu. To je namenjeno zaščiti upnika, ki je morda sklenil dogovor z mislijo na gotovost izjave 403.
Vendar je mogoče v zvezi s temi preteklimi pravnimi akti odpraviti odgovornost. Da bi to naredili, je treba upoštevati dodaten postopek, ki izhaja iz člena 2: 404, odstavek 3, nizozemskega civilnega zakonika. V tem postopku velja več pogojev:
- hčerinsko podjetje ne sme biti več del skupine;
- mora biti obvestilo o nameri odpovedi izjave 403 na voljo za pregled pri Gospodarski zbornici vsaj dva meseca;
- od obvestila v nacionalnem časopisu morata biti minila najmanj dva meseca, da je obvestilo o odpovedi na voljo za pregled.
Poleg tega imajo upniki še vedno možnost, da nasprotujejo nameni o odpovedi izjavi 403. Izjava 403 se lahko prekliče le, če ni vložena nobena ali ni bila vložena pravočasno ali če je vloženi ugovor sodnik razglasil za neveljavnega. Šele ko so izpolnjeni pogoji za preklic in odpoved izkaza 403, matična družba ni več odgovorna za nobene dolgove odvisne družbe. Pomembno je, da se ta razveljavitev in odpoved izvajata previdno; če preklica ali odpoved ni bila pravilno izvedena, lahko matično podjetje odgovarja celo za dolgove hčerinske družbe, ki je bila prodana pred leti.
5. Hipoteka in zastava
Finančno jamstvo je mogoče pridobiti tudi z ustanovitvijo hipoteke ali zastavne pravice. Medtem ko te oblike finančne varnosti močno spominjajo med seboj, je več razlik.
5.1. Hipoteka
Hipoteka je finančna garancija, ki jo lahko določita stranki. Hipoteka pomeni, da ena stranka da posojilo drugi stranki. V nadaljevanju bo sklenjena hipoteka za pridobitev finančnega zavarovanja pri odplačevanju tega kredita. Hipoteka je lastninska pravica, ki jo je mogoče ustanoviti na premoženju dolžnika. Če dolžnik ne more odplačati svojega posojila, lahko upnik zahteva nepremičnino za izpolnitev svoje terjatve. Najbolj znan primer hipoteke je seveda lastnik stanovanja, ki se z banko dogovori, da mu ta odobri posojilo, svojo hišo pa nato uporabi kot jamstvo za vračilo posojila.
Vendar to ne pomeni, da je hipoteko možno skleniti le prek banke. Hipoteko lahko sklenejo tudi druga podjetja in posamezniki. Terminologija pri hipotekah je lahko zmedena. V običajnem govoru stranka, na primer banka, da hipoteko drugi stranki. Vendar pa je s pravnega vidika posojilojemalec ponudnik hipoteke, medtem ko je stranka, ki odobri posojilo, imetnik hipoteke. Banka je torej imetnik hipoteke, oseba, ki želi kupiti hišo, pa dajalec hipoteke.
Za hipoteko je značilno, da hipoteke ni mogoče skleniti na vsaki nepremičnini; v skladu s členom 3:227 nizozemskega civilnega zakonika se lahko hipoteka vzpostavi samo na registrirani nepremičnini. Pri prodaji registrirane nepremičnine je treba ta prenos vpisati v javne registre. Šele po tem vpisu kupec dejansko pridobi vpisano lastnino. Primeri registrirane lastnine so zemljišča, hiše, čolni in letala. Avto ni registrirana lastnina. Poleg tega se hipoteka lahko ustanovi le v korist „zadostno določljive terjatve“.
To izhaja iz člena 3:231 nizozemskega civilnega zakonika. To pomeni, da mora biti jasno razvidno, glede katere terjatve je hipoteka ustanovljena. Če ima upnik do dolžnika dve terjatvi, mora biti razvidno, za katero od teh dveh terjatev je bila priznana hipotekarna pravica. Poleg tega ostane lastnik nepremičnine, na račun katere je ustanovljena hipoteka; lastninska pravica ne preide po ustanovitvi hipotekarne pravice. Hipoteka se vedno ustanovi z izstavitvijo notarskega zapisa.
Če dolžnik ne izpolni svojih plačilnih obveznosti, lahko upnik svojo hipotekarno pravico uveljavlja s prodajo nepremičnine, v imenu katere je bila ustanovljena hipoteka. Za to ni potreben sodni nalog. To se imenuje takojšnja izvršba in izhaja iz člena 3:268 nizozemskega civilnega zakonika. Pomembno je upoštevati, da lahko upnik nepremičnino proda samo za izpolnitev svoje terjatve; premoženja si ne sme prilastiti. Ta prepoved je izrecno navedena v členu 3:235 nizozemskega civilnega zakonika.
Pomembna značilnost hipoteke je, da ima imetnik hipoteke prednost pred drugimi upniki, ki želijo zahtevati nepremičnino za izpolnitev svojih terjatev. To je v skladu s členom 3:227 nizozemskega civilnega zakonika. Med stečajem hipotekarnemu imetniku ni treba upoštevati ostalih upnikov, ampak lahko preprosto uveljavlja svojo hipotekarno pravico. Je prvi upnik, ki lahko izpolni svojo terjatev z dobičkom od prodaje vpisanega premoženja.
5.2. Obljuba
Zastavna pravica, ki je primerljiva s hipoteko, je zastava. V nasprotju s hipoteko zastavne pravice ni mogoče ustanoviti na nepremičnini. Zastavno pravico pa je mogoče ustanoviti tako rekoč na vseh drugih stvareh, kot so premičnine, pravice do prinosnika ali naročila in celo na užitku take stvari ali pravice. To pomeni, da je zastavo mogoče vzpostaviti tako na avtomobilih kot na zneskih, ki jih je treba prejeti od dolžnikov. Upnik sklene zastavo, da pridobi zavarovanje, da bo terjatev poplačana.
Med upnikom (zastavnikom) in dolžnikom (zastavodajalcem) bo sklenjen dogovor. Če dolžnik ne izpolni svoje plačilne obveznosti, ima upnik pravico prodati nepremičnino in z dobičkom izpolniti svojo terjatev. Če dolžnik ne izpolni svojih plačilnih obveznosti, lahko upnik nepremičnino takoj proda. V skladu s členom 3:248 nizozemskega civilnega zakonika za to ni potreben sodni nalog, kar pomeni, da velja takojšnja izvršitev.
Podobno kot pri hipoteki si upnik ne sme prisvojiti nepremičnine, za račun katere je podeljena zastavna pravica; lahko samo proda nepremičnino in z dobičkom izpolni svojo terjatev. To izhaja iz člena 3:235 nizozemskega civilnega zakonika. Načeloma ima upnik, ki ima zastavno pravico, prednost pred drugimi upniki v primeru stečaja ali mirovanja plačila. Lahko pa je pomembno, ali je bila sklenjena posestna zastava ali nerazvidna zastava.
5.2.1 Zastavna zastava in nerazkrita zastavna pravica
Zastavna zastava se sklene, ko je nepremičnina „pod nadzorom imetnika zastave ali tretje osebe“. To izhaja iz člena 3: 236 nizozemskega civilnega zakonika. To pomeni, da se zastavljena lastnina prenese na upnika; upnik dejansko ima premoženje v njegovi lasti v obdobju trajanja zastavne pravice. Zastavna zastava se ustanovi tako, da se blago da pod nadzorom upnika. Upnik mora skrbeti za nepremičnino in morebiti vzdrževati vzdrževanje. Te stroške vzdrževanja mora dolžnik povrniti.
Poleg posestne zastave imamo še neposestno zastavo, ki jo imenujemo tudi neposestna zastava. To je v skladu s členom 3:237 nizozemskega civilnega zakonika. Pri ustanovitvi nevidne zastavne pravice se premoženje ne prevzame v nadzor upnika, ampak se sestavi akt o ustanovitvi nevidne zastavne pravice.
To je lahko notarska ali zasebna listina. Zasebno listino pa je treba vpisati pri notarju ali pri davčnem organu. Nerazkrite zastave pogosto uporabljajo podjetja, ki želijo vzpostaviti zastavo na stroju. Če bi stroj prevzel upnik, podjetje ne bi moglo opravljati svoje dejavnosti.
Posestna zastava ustvarja močnejšo zastavno pravico kot nerazkrita zastava. Ko je posestna zastava ustanovljena, ima upnik stvar že v svoji posesti. To ne velja, če je ustanovljena nerazkrita zastava. V tem primeru mora upnik dolžnika prepričati v izročitev nepremičnine. Če dolžnik to zavrne, bo morda celo potrebno izvršiti prenos blaga prek sodišča. Razlika med posestno zastavo in nerazkrito zastavo prav tako igra vlogo pri stečaju in odložitvi plačila.
Kot je bilo že rečeno, ima upnik pravico do takojšnje izvršbe; lahko za izpolnitev svoje terjatve nepremičnino proda takoj. Prav tako imajo zastavni imetniki prednost pred drugimi upniki v stečaju. Vendar pa obstaja razlika med posestno zastavo in neobjavljeno zastavo. Imetniki posestne pravice imajo prednost pred davčnimi organi tudi v primeru stečaja dolžnika.
Imetniki nerazkrite zastavne pravice nimajo prednosti pred davčnimi organi; pravica davčnih organov prevlada nad pravico imetnika nerazkrite zastavne pravice med stečajem dolžnika. Posestna zastava torej nudi večjo varnost med stečajem kot nerazkrita zastava.
6. Zaključek
Zgoraj navedeno pomeni, da obstaja več načinov za pridobitev finančne varnosti: več odgovornosti, hramba, garancija (matične družbe), izjava 403, hipoteka in zastava. Načeloma so ti vrednostni papirji vedno določeni v pogodbi. Nekateri finančni vrednostni papirji so lahko strukturirani brez oblike, glede na želje strank samih, drugi finančni vrednostni papirji pa so predmet pravna določbe. Posledično imajo vse različne oblike finančne varnosti prednosti in slabosti.
To velja tako za stranko, ki zahteva varnost, kot za stranko, ki zagotavlja varnost. Nekateri finančni vrednostni papirji nudijo večjo zaščito upniku kot drugi, vendar imajo lahko druge pomanjkljivosti. Glede na situacijo se lahko med strankama sklene ustrezna oblika finančnega zavarovanja.
[1] Skladiščenje se pogosto imenuje garancija. Vendar pa po nizozemski zakonodaji obstajata dve obliki finančnega jamstva, ki v angleščini pomeni jamstvo. Da bo ta članek razumljiv, bo za to finančno zavarovanje uporabljen izraz depozit.
[2] Izraz „garant“ je naveden tako v zajamčenih kot v garanciji. Vendar je pomen tega izraza odvisen od zadevne varnostne pravice.